Yazı Detayı
08 Mart 2016 - Salı 00:37 Bu yazı 1019 kez okundu
 
Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu Düzenlemesi Anayasaya Aykırıdır
Uğur Tabak
 
 
"Hakim bey, savcı bey ve avukat beyler..

Israrla ve şaşılacak bir sabırla Recep Tayyip Erdoğan beyefendi ve şürekası tarafından hakkımda davalar açılıyor ve bana Beşiktaş’ın galibiyet sevincini yaşamam gereken şu nadide dakikalarda bu savunmayı yazdırtıyor.

Ruhumu sıkmak için gönderildiğini düşündüğüm bu beyefendi sürekli benimle uğraşıyor, beni içeri tıktırırsa olimpiyatları kazanan Japonların sevincini yaşayacağını sanıyor.

Suçlamaya konu olan “Ceplerine duble yol yapmışlar” başlıklı haberim, TÜRGEV fezlekesindeki iddiaları yayımlamaktan ibaretti ve bu fezleke, biz yayımlamadan bir gün önce internet ortamında onlarca sitede yayımlanmıştı yani gizliliği ihlal gibi bir suçlamaya dayanak olacak bir durum bulunmuyor.

Ismarlama haberlere alışmış olan muhterem beyefendi, 300 sayfalık fezlekelerin içinden yediği naneleri bulup çıkarmama pek bir hiddetlenmiş olmalı, olabilir, belki benim kağıt param döne dolaşa birilerinin cebine girmiştir, olabilir, ancak bu naneleri kendi üstün zekalı ailesinin küçük sırrı sanıyorsa pek bir yanılıyor.

Zira bu fezlekeler ve tapeler çıkmadan önce de benim gazetem, onun bu küçük sırlarını Sayıştay raporlarıyla manşetlere taşıyordu ama itiraf etmem gerekir ki kimse okumuyordu, satışlarımız da yerlerde sürünüyordu.

Tabi şimdi iyi satıyoruz da kağıt pahalandı biliyor musunuz, dağıtım masrafları falan derken, ne diyorum ya ben, savunma yapıyordum ben,  başlarım savunmaya, içimden kendimi savunmak bile gelmiyor, hatta hiç bir bok yapmak gelmiyor!

Aslında ben ve benim gibiler bu hayatta sizin gibilerin yediklerini saymaktan, çok affedersiniz o işi bile rahatça yapamıyor.

Yani demem o ki polis elinizde, yargı elinizde, savcılar emrinizde, bu davanın sonucu belli, ben de oturmuş savunma yazıyorum, üstelik açtığınız davaya haber olan fezlekeyi sürekli güvenmemizi telkin ettiğiniz “güvenlik güçleri” hazırlamıştı.

Yılda ayda bir kere güvendik o da başımızda patladı.

İletin beyefendinize söylediklerimi, açın kulağınızı; sonra ne yaparsanız yapın ama şu bir gerçek ki TÜRGEV adlı bir vakıf kurdunuz, o vakfa bağış adı altında rüşvet aldınız, o rüşvetler karşılığında memleketin arazilerini eşinize dostunuza peşkeş çektiniz, imara açık olmayan yerleri imara açtınız, medya patronlarına maden hediyesi verdiniz, sonra da karşılığında yayın yönetmenlerini arayıp istediğiniz haberleri girdiniz, istemediğinizi yediniz, yedikçe semirdiniz, iktidarınız elden gidecek diye memleketi savaşa sokmak istediniz, bizimse bunların karşısında el pençe divan durmamızı beklediniz, direnince biz, çoğalınca biz, susmayınca biz, gencecik çocuklarımızı toprak ettiniz!

Polisiniz söyledi neler yaptığınızı, savcınız söyledi hatta bakanınız söyledi, ben söylemişim nedir ki, benim söylediğim, bu savunmadaki safiyane cümlelerin, ilk harflerinde gizli…"

Barış İnce yukarıda alıntılanan "savunma metninden" ötürü Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu işlediği gerekçesiyle 21 ay hapis cezasına çarptırıldı.
 
Bu yazı, son yazımda belirttiğim "Türkiye'de insan hakları, demokrasi ve hukuk devleti ilkelerinin yaşadığı koma hali" durumundan  yola çıkarak, Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun Anayasa'ya aykırılığı, bu aykırılığın Barış İnce'nin davası dahil yürümekte olan tüm davalarda itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne götürülebileceği iddiaları üzerine kuruludur.
 
Suç Türk Ceza Kanunu'nun 299. maddesinde düzenleniyor. Madde çok net: Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört  yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Alenen işlendiğinde verilecek ceza artırılır. Bu suçtan ötürü kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
 
Maddenin gerekçesinin en önemli olan kısmı ise aşağıdaki gibi:
"Cumhurbaşkanının devleti temsil etmesi ve Anayasada belirtilen görev ve yetkileri göz önüne alınarak onun kişiliğine yöneltilen hakaretin bir bakıma devlet kuvvetleri aleyhine cürümlerden sayılması gerektiği düşüncesinden hareketle bu madde kaleme alınmış ve Cumhurbaşkanına karşı hakaret müstakil bir suç haline getirilmiştir."
 
Şimdi bu kanun maddesini Anayasa'ya uygunluk kapsamında temel hak ve hürriyetlerin güvence rejimi açısından incelemek gerekiyor.
 
Anayasa ve İHAS'a göre temel hak ve hürriyetleri koruma rejimi; haklara getirilen sınırlama ve yapılan müdahalelerin belirli bir sistematik kullanılarak incelenmesi şeklinde ifade edilebilir.
 
Sınırlama Var mı?
 
Bu sistematiğe göre, öncelikle getirilen düzenleme ya da yapılan muamele ile bir temel hak ve özgürlüğe "müdahale-sınırlama" oluşturulup oluşturulmadığının tespit edilmesi gerekir. Yani sınırlamanın varlığı tespit edilmelidir.
 
Sınırlama Hukuken Öngörülmüş müdür?(İHAS)/ Kanuni midir? (ANAYASA)
 
Şunu vurgulamak gerekir. Bir hak ya da özgürlüğe yönelik bir sınırlama olduğunun tespiti, sınırlamanın doğrudan haksız olduğu anlamına gelmez, yalnızca var olduğunu ortaya koyar. Sınırlamanın hukuka uygun olup olmadığı ayrı bir inceleme konusudur. Yani ikinci aşamada, sınırlamanın hukuken öngörülebilir/kanuni olup olmadığı incelenir. İkili bir ifade kullanmamın sebebi, İHAM'ın "hukuken öngörülebilirlik" kavramı ile Anayasa Mahkemesi'nin "yasallık" kavramlarının farklılaşmasıdır.
 
Hukuken öngörülebilir olma birey için ulaşılabilir ve anlaşılabilir bir "norm"un varlığını yeterli görürken; "yasa"llık, temel hak ve özgürlüklerin yalnızca yasayla sınırlanabileceğini ifade eder. İHAS sisteminde hukuken öngörülebilirlik yeterli iken, Anayasa'nın 13. maddesi gereği iç hukukumuzda yasallık ilkesi geçerlidir. Özel bir norm olarak yasanın belirtilmesinden, Anayasa'daki korumanın İHAS'tan daha sıkı olduğu sonucuna ulaşmak yanlış olmaz. Fakat bir hükmün yasallık şartını sağlaması da ulaşılabilir ve anlaşılabilir olmasını gerektirir. Bunun yanında ulaşılabilir ya da anlaşılabilir olan bir yasanın temel hak ve özgürlükler konusunda Anayasa'ya ya da İHAS'a aykırı bir düzen getirmesi de, o yasanın "yasallık" ilkesi ile çeliştiğini gösterir. Bu konuda belki de verilebilecek en doğru örnek, Anayasa Mahkemesi'nin Türk Medeni Kanununun "Kadının Soyadı" başlıklı 187. maddesine dayanılarak yapılan bir yargılamanın İHAS ve Anayasa'ya aykırılı bir norm üzerinden yapıldığı gerekçesiyle yasallık ölçütünü karşılamadığı yönündeki Sevim Akat Ekşi kararıdır. Medeni Kanun'un 187. maddesine göre kadın, evlenme ile birlikte kocasının soyadını alır. Anayasa Mahkemesi bu kararı ile İHAS' a aykırılığı daha önce İHAM tarafından tespit edilmiş bir kanunu İHAS'ın 8, Anayasa'nın ise 17. maddelerine aykırı görerek ve bu doğrultuda "ilgili müdahalenin yasallık ölçütünü karşılamadığı" gerekçesine dayanarak vermiştir.
 
Kısacası, Anayasa'ya göre bir sınırlama hem ulaşılabilir, hem anlaşılabilir, hem de İHAS ve Anayasa'ya uygun bir kanunla getirilebilir.
 
Sınırlama'nın Meşru Bir Amacı Var mı?
 
Kanuniliği tespit edilen bir sınırlamanın ilgili hak ve özgürlüğün Anayasa'daki metninde belirtilen özel sınırlama sebeplerinden biri ile uyumlu olup olmadığı belirlenmelidir.
 
Sınırlama Demokratik Toplumda gerekli midir?
 
Varlığı, kanuniliği ve taşıdığı meşru amaç tespit edilen bir sınırlamanın son olarak demokratik toplumda gerekli olup olmadığı tartışılmalıdır. Anayasa Mahkemesi'nin bu ölçütlere hakkın özüne dokunmama yasağını da eklediğini belirtmem gerekir [Geniş bilgi için bkz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa - Sibel İnceoğlu (ed.)].
 
CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇUNA DAİR DÜZENLEME ANAYASAYA AYKIRI MIDIR?
 
Yukarıda değindiğim sistematiği, kısa bir şekilde TCK 299'a uygulayalım. Öncelikle sınırlamanın varlığı tespit edilmelidir. TCK 299'un Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturduğu açıktır. Peki bu müdahale hukuki midir?
 
TCK 299 Yasallık Ölçütüne Uygun mu?
 
Öncelikle belirtmem gerekir ki kanun maddesi Resmi Gazete ve sair yerlerden ulaşılabilir özelliğe, hükmün içeriği açısından ise anlaşılabilir bir niteliğe sahiptir. Bu açılardan herhangi bir problem görünmemekle birlikte, Anayasa md. 26 ve 90'a atıfla, İHAS ve Anayasa'ya aykırı bir durum öngörülüp öngörülmediği de incelenmeli.
 
İHAM uygulamasını "özetin özeti" şeklinde aşağıda sunmaya çalışacağım.
İHAM, Sözleşme'nin 10. maddesi kapsamında öncelikle toplumun bir kısmını şok eden, rahatsız eden ifadeler dahil her düşünce açıklamasının şiddete teşvik ve nefret söylemi içermediği sürece korunması gerektiğini ilke olarak belirtmektedir(Handyside/Birleşik Krallık kararı, Sürek (No.4)/Türkiye kararı, Sunday Times/Birleşik Krallık kararı vs.). Kullanılan ifadenin içeriği kadar, kim tarafından(Zana/Türkiye kararı), kime karşı kullanıldığı(Lingens/Avusturya kararı), hangi araçla ve nasıl bir atmosferde kullanıldığı(Müslüm Gündüz/Türkiye kararı), ne kadar alenileştiği(Incal/Türkiye kararı) gibi hususlar da gözetilmelidir.
 
Özellikle siyasetçilere yöneltilen eleştirilerde sınırın, sıradan kişilere yöneltilen eleştirilere oranla daha geniş olacağını belirtmektedir (Lingens/Avusturya Kararı). Bununla birlikte Mahkeme, bir düşünce açıklamasının kamusal tartışmalara katkı yapan nitelikte olup olmadığını da gözetmektedir. Bu bakımdan basın özgürlüğünün önemli bir yere sahip olduğu söylenmelidir. Mahkeme kamusal tartışmaların açılması ve yürütülmesi bakımından basının "kamunun bekçi köpeği" rolünün olduğunu vurgulamaktadır(Lingens kararı). Aynı zamanda belirtmek gerekir, bir ifadenin olgusal iddialar mı yoksa değer yargısı mı içerdiği belirlenmelidir. Olgusal iddiaların ispatı istenebilecekken, değer yargılarının isptaının istenmesi mantıksızdır. Bununla birlikte değer yargılarının basit de olsa asgari bir olgusal temelinin olması İHAM tarafından aranmaktadır.
 
Cumhurbaşkanına hakaret suçu konusunda ise İHAM, hakaret suçları açısından devlet adamlarının özel olarak korunmasının İHAS'ın ruhuna aykırı olduğunu açıkça ifade etmiştir(Colombani ve diğerleri/ Fransa kararı, Pakdemirli/Türkiye kararı, Mondragon/İspanya kararı vs.). Mahkemeye göre zaten bu kişiler de her halde hakaret suçu ile ilgili basit yasal düzenlemelerden -ifade özgürlüğü ile ilgili yukarıda çizilen çerçeve dahilinde- her birey gibi faydalanabileceklerdir. Farklı ve ağıt bir statünün getirilmesi hem eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmakta, hem de siyasetçilere yöneltilecek eleştirilerinin daha geniş yorumlanması gerektiğine dair içtihatla taban tabana zıtlık oluşturmaktadır.
 
İHAS'ın ruhuna aykırılığı Mahkeme tarafından da vurgulanan bir düzenleme, Anayasa'nın ruhuna evleviyetle aykırıdır. Zira İHAS hak ve özgürlükler açısından ortak ve asgari bir kamu düzenini öngörüyor. Avrupa Konseyi'ne üye hiçbir devlet bu Sözleşme'den daha aşağıda bir koruma öngöremeyecektir. Dolayısıyla Anayasa'nın 26. maddesinde İHAS'ın 10. maddesine benzer şekilde yer alan ifade özgürlüğü de asgari olarak yukarıdaki şekilde yorumlanacaktır. Dolayısıyla TCK 299'da belirtilen Cumhurbaşkanına hakaret suçu, AYM içtihadı da düşünüldüğünde, bu bakımdan ifade özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olarak yasallık şartını sağlamıyor.
 
Bu nedenle yürütülen tüm soruşturmalarda yapılması gereken: Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası gereği temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir uluslararası norm olan İHAS'ın ve Mahkeme uygulamasının TCK 299 ile çeliştiğinin tespiti, ardından İHAM içtihadının uygulanmasıdır.
 
Kovuşturma aşamasındaki dosyalarda yapılması gereken ise sorunu yukarıdaki md 90 usulünden daha kesin bir çözüme kavuşturabilecek bir yol olan somut norm denetimi yoluna gidilerek Anayasa Mahkemesi'nin vereceği (muhtemel iptal kararı) karara kadar dosyaları bekletmektir.
 
Tam da bu öneriler noktasında, yazının başında belirttiğim insan hakları, demokrasi ve hukuk devletinin koma halinde olduğu bir ülkede yaşadığımız, yürütülen süreçlerin ve yargılamaların da zaten bu nedenle bu yazıdaki ilkeler çerçevesinde yürütülemediği gerçeği ile yüzyüze kalmaktayız. Her şeye rağmen bir hukukçu olarak yine de olması gerekeni söylemeye devam etme sorumluluğunun ağır basması gerektiğini düşünüyorum.
 
Etiketler: Cumhurbaşkanına, Hakaret, Suçu, Düzenlemesi, Anayasaya, Aykırıdır
Yorumlar
Bizim Gazete
Ulusal Gazeteler
Yazarlar
En Çok Okunanlar
Anketler
Yeni haber sitemizi nasıl buldunuz ?
Anketler
Final döneminin sonunda bütünlemeye kalmayacağınıza inanıyor musunuz?
Anketler
Hukuk fakültelerindeki eğitimden memnun musunuz?
Süper Lig
Takımlar
P
Av
M
B
G
O
Arşiv Arama
Modül 1

Bu modül kullanıcı tarafından yönetilir, ister kod girilir ister iframe ile içerik çekilir. Toplamda kullanıcı 5 modül ekleme hakkına sahiptir, bu modül dahil tüm sağdaki modüller manuel olarak sıralanabilir.

Haber Yazılımı